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Mediazione e presenza personale delle parti |
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI COSENZA
II SEZIONE CIVILE
in persona del giudice unico dr.ssa Germana Maffei ha
pronunziato la seguente
SENTENZA |
nella causa civile iscritta al n.
OMISSIS del Ruolo Generale degli Affari Contenziosi
dell’anno 2018 avente ad OGGETTO:
opposizione a decreto ingiuntivo
TRA SOCIETÀ opponente
NEI CONFRONTI DI
BANCA opposto
CONCLUSIONI
Come in atti e verbali di causa e note conclusive depositate
telematicamente.
DECISA
all’udienza del dì 13.1.2020 con lettura del dispositivo in
pubblica udienza, in assenza degli avvocati, nel frattempo
allontanatisi dall’aula, e deposito contestuale della
relativa motivazione, all’esito della camera di consiglio.
MOTIVI DELLA DECISIONE
La presente sentenza viene redatta in conformità a quanto
disposto dal nuovo testo dell’art. 132 c.pc., in combinata
lettura con l’articolo 429, c.1, c.p.c., così come
modificato dalla legge 18 giugno 2009 n. 69 (pubblicata
sulla G.U. n. 140 del 19 giugno 2009 ed in vigore dal 4
luglio 2009), mediante la concisa esposizione delle ragioni
di fatto e di diritto della decisione (omettendo lo
svolgimento del processo). Nei limiti della dovuta
esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della
decisione in termini succinti ed essenziali, le posizioni
delle parti e l’iter processuale possono sinteticamente
riepilogarsi come segue.
Con atto di citazione ritualmente notificato, la SOCIETÀ ha
evocato in giudizio l’odierna società convenuta, chiedendo
dichiararsi: “la declaratoria di nullità ovvero inefficacia
del contratto di mutuo n. OMISSIS a cagione della errata
indicazione del TAEG/ISC ovvero del tasso d’interesse
complessivo del finanziamento indicato in contratto avendo
l’Istituto di credito applicato tassi prezzi e condizioni in
alcun modo pubblicizzati omettendo, di fatto, prezzi e
condizioni del finanziamento in palese violazione delle
disposizioni di legge speciali e generali e precisamente il
Decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 Testo unico
delle leggi in materia bancaria e creditizia (TUB), ed in
particolare gli art. 116, comma 1, art. 116, comma 1bis,
art. 117, comma 4, Art. 117, comma 6, Art. 117, comma 8;
l’art. 6 della delibera CICR 09.02.2000; l’art. 9 comma 2
della Deliberazione del Comitato Interministeriale per il
Credito e il Risparmio n. 10688 in data 04.03.2003; nonché
l’ 1284 c.c. e l’art. 1418 co. 1 c.c.; – per l’effetto
dichiarare la non debenza in favore della Banca convenuta
degli interessi al tasso convenzionale bensì al tasso
sostitutivo di cui al comma 7 dell’art. 117 T.U.B. pari al
minor tasso dei BOT osservato nei 12 mesi precedenti la data
di stipula con decorrenza dalla data della stipula del
summenzionato contratto o, se più favorevoli per il cliente,
emessi nei dodici mesi precedenti lo svolgimento
dell’operazione;
– condannare, conseguentemente, la Banca convenuta a
liquidare in favore dell’attore, ai sensi del comma 7
dell’art. 117 T.U.B., l’eccedenza degli interessi
corrisposti convenuti per l’intera durata del rapporto
contrattuale e delle spese sborsate oltreché a liquidare le
somme a titolo di sanzioni della citata legge per un importo
totale pari ad € 108.704,43 o nella somma maggiore o minore
che verrà ritenuta di giustizia dal Giudice adito, ovvero la
diversa somma che dovesse risultare a suo credito all’esito
dei suddetti accertamenti, più interessi legali e
rivalutazione monetaria;
– accertare l’esistenza di saldo a favore dell’attrice pari
ad € 30.419,98, derivante dalla differenza tra il debito
indicato dalla Banca pari ad € 78.284,45 e il credito
vantato dal cliente pari ad € 108.704,43. 2) la declaratoria
di nullità ovvero inefficacia del rapporto di affidamento di
cui al conto corrente n. OMISSIS presso BANCA – per mancata
sottoscrizione del contratto e per errata indicazione del
TAEG/ISC ovvero del tasso d’interesse complessivo del
finanziamento indicato in contratto avendo l’Istituto di
credito applicato tassi prezzi e condizioni in alcun modo
pubblicizzati omettendo, di fatto, prezzi e condizioni del
finanziamento in palese violazione delle disposizioni di
legge speciali e generali e precisamente il Decreto
legislativo 1° settembre 1993, n. 385 Testo unico delle
leggi in materia bancaria e creditizia (TUB), ed in
particolare gli art. 116, comma 1, art. 116, comma 1bis,
art. 117, comma 4, Art. 117, comma 6, Art. 117, comma 8;
l’art. 6 della delibera CICR 09.02.2000; l’art. 9 comma 2
della Deliberazione del Comitato Interministeriale per il
Credito e il Risparmio n. 10688 in data 04.03.2003; nonché
l’ 1284 c.c. e l’art. 1418 co. 1 c.c.;
– per l’effetto la declaratoria di non debenza in favore
della Banca convenuta degli interessi al tasso convenzionale
bensì al tasso sostitutivo di cui al comma 7 dell’art. 117
T.U.B. pari al minor tasso dei BOT osservato nei 12 mesi
precedenti la data di stipula con decorrenza dalla data
della stipula del summenzionato contratto o, se più
favorevoli per il cliente, emessi nei dodici mesi precedenti
lo svolgimento dell’operazione; – per l’effetto dichiarare
la non debenza in favore della Banca convenuta degli
interessi corrisposti per l’intera durata del rapporto
contrattuale, delle spese, delle commissioni sborsate ed
altri oneri illegittimi corrisposti; – condannare,
conseguentemente, la Banca convenuta a liquidare in favore
dell’attore, ai sensi dei commi 1 e 3 dell’art. 117 TUB,
l’eccedenza degli interessi corrisposti per l’intera durata
del rapporto contrattuale nonché tutte le spese, commissioni
ed altri oneri illegittimi corrisposti, per un importo
totale di € 116.994,57 o la somma maggiore o minore che
verrà ritenuta di giustizia dal Giudice adito ovvero la
diversa somma che dovesse risultare a suo credito all’esito
dei suddetti accertamenti, più interessi legali e
rivalutazione monetaria;
– accertare l’esistenza di saldo a favore dell’attrice pari
ad € 35.589,95, derivante dalla differenza tra il debito
indicato dalla Banca pari ad € 81.404,62 e il credito
vantato dal cliente pari ad € 116.994,57.
– in via subordinata: accertare l’illegittimo comportamento
tenuto dall’intermediario e per l’effetto condannarlo al
risarcimento del danno per violazione delle regole di
correttezza per la somma pari, almeno, ad € 225.699,00
ovvero, in via gradata, alla differenza tra il Taeg/isc
indicato e quello effettivamente praticato oltre interessi
maggiorati ex art. 1284 IV c. c. dal dovuto al soddisfo. Con
condanna alle spese e competenze di giudizio da distrarsi ex
lege”.
Ha resistito l’odierna opponente, contestando gli opposti
profili di censura. Il Tribunale, sul rilievo della
annoverabilità della controversia tra quelle in tema di
contratti finanziari, soggette a mediazione obbligatoria ai
sensi dell’art. 5 D.L.vo 28/10, ha assegnato alle parti il
termine di quindici giorni per la instaurazione della
relativa procedura.
La convenuta BANCA, in persona del legale rappresentante pro
tempore, alla successiva udienza ha eccepito
l’improcedibilità della domanda. A fondamento della
sollevata eccezione di improcedibilità della domanda la
Banca convenutaha posto il mancato avverarsi della
condizione di procedibilità costituita dall’esperimento
della mediazione, essendo comparso unicamente il difensore
costituito dell’attore;
in particolare, l’istituto bancario, richiamando il
principio affermato da Cass. 27.03.2019, n. 8473 in virtù
del quale nel procedimento di mediazione obbligatoria
disciplinato dal D.Lgs. n. 28 del 2010 e successive
modifiche, è necessaria la comparizione personale delle
parti davanti al mediatore, assistite dal difensore;
considerato che la stessa Corte di Cassazione ha altresì
affermato che – nella comparizione obbligatoria davanti al
mediatore la parte può anche farsi sostituire da un proprio
rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona
dello stesso difensore che l’assiste nel procedimento di
mediazione, purché dotato di apposita procura sostanziale.
Il difensore della società attrice ha evidenziato nelle note
conclusive autorizzate 1) che il pronunciamento n. 8473
della Sezione III della Corte di Cassazione è stato
depositato il 27.3.2019 ovvero soltanto alcuni giorni prima
rispetto al deposito dell’odierna domanda di mediazione
avvenuta il 12.4.2019. Sino ad allora – ed anche dopo la
citata ordinanza della Cassazione – il Tribunale di Cosenza
ha ritenuto “procedibile” l’azione anche attraverso la
partecipazione della parte in mediazione per il tramite del
solo difensore; 2) ha depositato ratifica di procura
speciale del 19.12.2019 per Notar OMISSIS in cui SOCIETÀ
ratifica espressamente l’operato e la volontà espressa dai
propri procuratori legali, Avv.ti OMISSIS, nella procedura
di mediazione n. OMISSIS promossa ex d.lgs 28/2010 in favore
della società dinanzi l’Organismo di Mediazione presso il
Tribunale di Cosenza sia con riferimento all’avvio della
procedura di mediazione che con riguardo agli incontri del
2.5.2019 e del 17.5.2019 tenutisi dinanzi al mediatore
nominato dall’Organismo di Mediazione nella persona
dell’Avv. OMISSIS. Si è opposto a tale opzione ermeneutica
il difensore della Banca convenuta.
Il Tribunale – in adesione alle argomentazioni spese dalla
Suprema Corte con il citato arresto – ritiene che, muovendo
dal principio per cui sono da considerarsi illegittime tutte
quelle condotte contrarie alla ratio legis della mediazione
o poste in essere dalle parti al solo scopo di eludere il
dettato normativo, e facendo specifico riferimento alle
modalità di partecipazione delle parti agli incontri di
mediazione, deve concludersi che, quando l’assenza personale
riguarda la parte attrice/istante in mediazione, la
condizione di procedibilità di cui all’art. 5, D. Lgs. n.
28/10 non possa considerarsi soddisfatta.
Ed invero, il riferimento alla procura sostanziale, la cui
ratio è da rinvenirsi nel fatto che l’attività di mediazione
è finalizzata a verificare se sia possibile instaurare tra
le parti – innanzi al mediatore – un dialogo tale da
consentire in quella sede la risoluzione alternativa della
controversia, impedisce di ritenere soddisfatta tale
condizione dal conferimento della procura processuale
conferita al difensore e da questi autenticata (neppure se
ivi vi sia il riferimento dell’informazione alla parte dello
svolgimento del procedimento di mediazione), posto che la
procura processuale conferisce al difensore il potere di
rappresentanza in giudizio della parte ma non gli conferisce
la facoltà di sostituirsi ad esso in una attività esterna al
processo – quale è appunto il procedimento di mediazione.
Alcun rilievo può attribuirsi, ad avviso di chi scrive,
all’atto contenente ratifica dell’operato del procuratore
comparso in sede di mediazione, atteso, per un verso, la
tardività del relativo deposito – effettuato al di fuori
dello schema procedimentale tipico del giudizio in esame –
e, per altro verso, l’inidoneità di tale ratifica a sanare
il difetto di rappresentanza (sostanziale) nell’ambito della
procedura, ormai conclusa, di mediazione. L’escamotage
adottato da parte attrice appare, invero, un ravvedimento
postumo foriero di frustrare in termini plastici la finalità
insita alla previsione dell’istituto in questione.
La mediazione, infatti, mira a riattivare la comunicazione
tra i litiganti al fine di renderli in grado di verificare
la possibilità di una soluzione concordata del conflitto:
questo implica necessariamente che sia possibile una
interazione immediata tra le parti (personalmente o per il
tramite di rappresentanti muniti di procura sostanziale e,
quindi, del potere di risolvere la controversia al di fuori
del giudizio) di fronte al mediatore.
E’ evidente, quindi, che solo ove adeguatamente informato –
e dotato dei poteri necessari a transigere la lite – il
rappresentante può validamente vincolare la parte nelle
determinazioni assunte nel corso dell’incontro innanzi al
mediatore. Quanto al rilievo di incostituzionalità della
disposizione di cui all’articolo 5, commi 1-bis e 4, lett.
b), d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 –peraltro formulato solo
all’udienza odierna – sia consentito evidenziare che lo
stesso appaia del tutto infondato.
Ed invero, innanzitutto, non è consentito applicare
analogicamente alla mediazione le norme che all’interno del
processo consentono alla parte di farsi rappresentare dal
difensore (art. 83 c.p.c.), data la evidente diversità di
ratio tra i due istituti.D’altro canto, non si rinviene
alcun trattamento deteriore della posizione della parte che
non abbia attivato la mediazione entro il termine assegnato
dal giudice rispetto a quella che l’abbia avviata senza
concluderla. In quest’ultimo caso, infatti, la disposizione
censurata prevede che “Il giudice ove rilevi che la
mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la
successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’
articolo 6” ed “Allo stesso modo provvede quando la
mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente
alle parti il termine di quindici giorni per la
presentazione della domanda di mediazione”. Nella specie,
parte attrice aveva già introdotto il giudizio senza
esperire il tentativo di mediazione obbligatorio, il che ha
comportato l’assegnazione di un termine per instaurarla,
onde consentire di sanare l’inerzia iniziale e di rendere
procedibile la domanda esperita. La condizione di
procedibilità nonostante il termine assegnato dal Giudice,
quindi, non è stata soddisfatta, in assenza di una valida
procedura. In applicazione di tale principio deve essere
pertanto dichiarata l’improcedibilità della domanda. In
relazione alla controvertibilità della questione relativa
alla necessità della personale partecipazione delle parti
alla mediazione, si stima equo compensare per metà le spese
di lite, dovendo per la restante parte porsi a carico di
parte attrice.
Esse si liquidano come da dispositivo, tenuto conto del
valore della causa e dell’attività difensiva espletata.
P.Q.M.
Il Tribunale, definitivamente pronunciando, rigettata ogni
altra istanza ed eccezione, così decide:
– dichiara improcedibile la domanda formulata dalla società
attrice;
– compensa le spese processuali per metà e condanna parte
attrice al pagamento, in favore della convenuta, della
residua metà, liquidandola in complessivi euro 2.025,00,
oltre rimborso forfettario al 15%, iva e cpa come per legge.
Così deciso in Cosenza il dì 13.1.2020
IL GIUDICE (dr.ssa Germana MAFFEI) |
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