Un
particolare ringraziamento alla Commissione Giustizia per
aver dato spazio alle istanze della mediazione civile e
commerciale in questa sede che diviene centrale per il
prosieguo dei lavori sulla riforma della giustizia civile.
Sono Francesca Chirico
responsabile dell’Organismo di mediazione Ismed che ha sede
in Reggio Calabria. Coordino insieme ai Prof. Busacca e
Gorassini il Laboratorio e Osservatorio ADRMedLab che
abbiamo istituito presso l’Università Mediterranea e che per
alcune sue caratteristiche rappresenta un unicum in Italia.
Con questo intervento, frutto di un lavoro condiviso in
osservatorio e in organismo, si vuole solo offrire un
piccolo spunto per approfondire delle criticità emerse da
una prima lettura del disegno di legge oggetto dello studio
di questa Commissione e parimenti esprimere soddisfazione
per diverse delle misure previste che – tutti i
professionisti della mediazione si augurano – potranno
portare ad una effettiva stabilizzazione dell’istituto e ad
una armonizzazione dei diversi istituti di risoluzione
alternativa delle controversie.
All’indomani della pandemia, il
CSM sul d,l. n. 28/2020 ha sottolineato che «grazie alla
generosità di molti magistrati e avvocati sono state trovate
soluzioni pratiche per non bloccare del tutto il
funzionamento della giustizia, avvalendosi delle
potenzialità degli strumenti tecnologici di comunicazione a
distanza»
A questo elenco vanno certamente
aggiunti i mediatori e gli organismi di mediazione che non
hanno mai smesso di lavorare in tempi di emergenza anche da
remoto come per stessa ammissione dell’ex Guardasigilli on.
Bonafede, che nella Relazione sull’amministrazione della
giustizia per l’anno 2020 ha giustamente rivendicato la
previsione del rafforzamento della mediazione telematica.
Permane però quel senso di
instabilità che l’istituto sconta sin dal 2010 perché il
Legislatore ha forse ha introdotto in maniera incauta
l’obbligatorietà di un tentativo di conciliazione, senza
farlo precedere da un propedeutico percorso culturale che
preparasse i professionisti della giustizia al nuovo
approccio con le liti.
Il tentativo di porvi rimedio
con il decreto D.l. n. 132/2014 che introduce la
negoziazione assistita dagli avvocati e la condizione di
procedibilità per materie già ricomprese o analoghe a quelle
dell’art. 5 comma 1 bis del D.Lgsl. 28/2010, ha di fatto
complicato ulteriormente il quadro normativo delle procedure
stragiudiziali.
Vengo subito, quindi alla prima criticità del disegno di
legge in oggetto.
Le criticità
- Il TUSC. Il
Testo Unico degli Strumenti complementari alla giurisdizione
È concettualmente uno strumento
indispensabile per l’armonizzazione dei diversi istituti,
risulta però tardivo nella collocazione temporale così come
previsto al comma b.
Tardivo, perché l’adozione del TUSC è prevista all'esito di
lunghe e indeterminate attività di monitoraggio delle quali
non vengono precisate durata e tempistiche. Per contro il
testo unico che si presenta anche nella percezione comune
come punto fermo nella elaborazione normativa e attestazione
della validità degli istituti e della fiducia nel
legislatore… rappresenta una tappa importante se non
fondamentale nella diffusione degli istituti alternativi di
risoluzione e pertanto dovrebbe essere il punto di partenza
della riforma.
Gli elementi per differenziare e
valorizzare i diversi istituti, i dati statistici, gli
orientamenti giurisprudenziali ci sono tutti. Basti dire che
già la Corte Costituzionale con la sentenza n. 226/2019
afferma che “solo nella mediazione, difatti, vi sarebbe un
soggetto terzo e imparziale rispetto alle parti in
conflitto” riconoscendo di fatto quel quid pluris rispetto
alla negoziazione assistita che vede nella presenza del
mediatore professionista un facilitatore che accompagna,
coadiuvato dagli avvocati assistenti, le parti nel
raggiungimento di un accordo conciliativo condiviso, e per
questo duraturo nel tempo.
- Il monitoraggo circa l'obbligatorietà
- La stabilizzazione
dell’istituto è, la previsione di un monitoraggio a
distanza di 5 anni dall'entrata in vigore del futuro decreto
legislativo che valuti il permanere della condizione di
procedibilità delle materie aggiunte alla lettera c del
testo. Preme sottolineare che a tal fine, già nel 2013 si
prevedeva un monitoraggio dei dati statistici all’esito del
quale nel giugno 2017 il Senato della Repubblica ha
approvato in via definitiva la legge di conversione del
decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50 in materia finanziaria
(cd. Manovrina) contenente la modifica al d.lgs. 28/2010
finalizzata alla stabilizzazione della mediazione
obbligatoria che è quindi "permanente". Tale previsione
rischia di essere un passo indietro nella diffusione della
cultura conciliativa che gli operatori, a vario titolo, con
fatica stanno portando avanti e rischia non di meno, di
contribuire ad alimentare il clima di instabilità
dell’istituto che ha determinato in questi anni lo
scetticismo di parte dell’avvocatura che non percepisce come
definitivo un modo nuovo di approcciarsi al contenzioso, non
riesce a metabolizzarlo e renderlo endemico della propria
formazione professionale, nonostante il Legislatore abbia
“imposto” (e lo ribadisce nuovamente, sempre al punto c)
nelle materie condizione di procedibilità della domanda
giudiziale, la presenza di un avvocato che assita le parti e
renda, mediante la sottoscrizione dell’accordo il titolo
immediatamente esecutivo. Ciò non per mera formalità
propedeutica al giudizio, ma come scelta consapevole e
necessaria proprio nelle ipotesi in cui la mediazione
costituisca l’antitesi al giudizio.
È per questo che gli Avvocati
necessitano di una formazione specifica che consenta loro di
“spogliarsi” del ruolo tecnico assunto in tribunale per
acquisire nuove competenze negoziali che “richiedono
l’abbandono della logica avversariale e di scontro, tipica
delle tecniche processuali e del negoziato di posizioni, per
passare al negoziato di interessi ove lo scopo è di
intavolare un negoziato in modo collaborativo, volto a che
il professionista comprenda il punto di vista dell’altra
parte per arrivare ad una cooperazione con la stessa”
(Il Tribunale di Vasto con l’ordinanza 9 aprile 2018 del
Dott. Fabrizio Pasquale).
Né vi è più il rischio di
incorrere in profili di incostituzionalità, dato che la
Corte con la sentenza n. 272/ del 2012, ritenendo assorbente
il motivo principale, non ha ritenuto di effettuare un esame
nel merito degli altri profili di incostituzionalità
sollevati, stabilendo che, né la Direttiva comunitaria né
l’art. 60 della legge delega n. 69 del 2009 autorizzavano il
Governo ad introdurre l’obbligatorietà della mediazione. In
altri termini l’illegittimità costituzionale delle
disposizioni del D.lgs. 28/2010 derivava da un eccesso di
delega.
Pertanto, la Corte ha ravvisato
solo un difetto formale, ma non ha dichiarato
l’illegittimità della mediazione di tipo obbligatorio. Anzi,
in taluni passaggi della sentenza, afferma che la Direttiva
comunitaria 2008/52/CE è neutra, nel senso che lascia agli
Stati membri la facoltà di rendere obbligatorio il ricorso
alla mediazione.
Le potenzialità
- Gli incentivi fiscali
Appaiono, invece, importanti per la diffusione
dell’istituto, la previsione di riordinare e semplificare la
disciplina degli incentivi fiscali mediante l’incremento
della misura dell’esenzione dall’imposta di registro di cui
all’articolo 17, comma 3, del d.Lgs 28/2010; la
semplificazione della procedura prevista per la
determinazione del credito d’imposta di cui all’articolo 20
del citato decreto, e il riconoscimento di un credito
d’imposta commisurato al compenso dell’avvocato che assiste
la parte nella procedura di mediazione o al contributo
unificato versato dalle parti nel giudizio che risulti
estinto a seguito della conclusione dell’accordo di
mediazione. Ma la norma più importante che potrà incidere
sulla diffusione è certamente l’estensione del patrocinio a
spese dello Stato per gli avvocati che fino ad oggi
accompagnano le parti non abbienti in mediazione senza avere
alcun ristoro in caso di successo della mediazione (e questo
è paradossale!) e la previsione di un credito d’imposta in
favore degli organismi di mediazione commisurato
all’indennità non esigibile dalla parte che si trova nelle
condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello
Stato (di fatto ad oggi, previsto ma mai applicato per
mancanza di istituzione del fondo).
Con il risultato che per le
materie obbligatorie – per le quali è previsto che il
mediatore e l’organismo non possano rifiutarsi di svolgere
la mediazione, gli stessi lavorino pro bono senza alcuna
tutela o riconoscimento economico.
- Le nuove tariffe
E, infine, la riforma delle spese di avvio della
procedura di mediazione e delle indennità spettanti agli
organismi di mediazione. Invero, gli organismi per il
mantenimento dei requisiti di iscrizione al registro tenuto
dal Min Giustizia hanno l’obbligo di svolgere l’attività in
una sede indipendente da uno studio legale e con regolare
contratto di locazione, hanno ancora l’obbligo
dell’assunzione a tempo indeterminato di almeno un
dipendente, un deposito di capitale sociale di almeno 10.000
euro, la stipula di un’adeguata polizza assicurativa. Mentre
i mediatori sono obbligati a percorsi formativi di
aggiornamento biennali frequebtati a titolo oneroso, e a
fronte di tutti questi obblighi vi è l’annosa questione del
compenso delle le sole spese di avvio nella misura di €
40,00, dovuto dalle parti all’esito del primo incontro
informativo previsto per i procedimenti di natura
obbligatoria, all’esito del quale le parti non intendano
discutere del merito della vicenda. Eppure, il primo
incontro non si riduce ad una fase informativa. L’organismo
istruisce una pratica, convoca le parti, svolge tutta
un’attività propedeutica all’incontro nella quale non è
marginale la fase di studio del mediatore che avvia già al
momento della sottoscrizione dell’incarico.
- I numeri della
mediazione
Vi è nei confronti degli organismi quell’aura di
pregiudizio come se si trattasse di una giustizia privata o,
nella migliore delle ipotesi, alternativa… Nonostante i
risultati: lo stesso servizio statistica del ministero della
giustizia nell’analisi dei dati disponibili suggerisce che
nonostante la diminuzione delle iscrizioni delle mediazioni,
grazie all’aumentare costante dei tassi di comparizione e di
prosecuzione dopo il primo incontro, il numero delle
procedure di mediazioni è stabile in circa 44.000 procedure
all’anno, pari a quasi il 50% del numero delle iscrizioni in
tribunale nelle materie oggetto del primo incontro. Anche
gli accordi di conciliazione sfiorano stabilmente le 20.000
unità all’anno.
Diversi indicatori avvalorano la
tesi dell’effetto deflattivo delle iscrizioni in Tribunale
prodotto dal primo incontro di mediazione pari a – 20%, dopo
il primo anno, e giunto nel tempo fino a raggiungere la
media di circa – 40% con punte fino a – 50%.
La mediazione coinvolge più di
30.000 figure professionali fra dipendenti deli organismi,
mediatori e formatori accreditati e compagini societarie che
svolgono un fondamentale servizio di supporto alla
giustizia. Non una giustizia alternativa, quindi, ma una
giustizia complementare.
- Altri incentivi procedurali
In questa ottica si accolgono con favore
l’estensione delle materie, gli incentivi per la
partecipazione personale delle parti (unica formula per
superare senza necessità di riveder la disciplina la
previsione di obbligatorietà…solo l’esperienza e la
conoscenza diretta di uno strumento possono davvero renderlo
efficace), l’effettivo avverarsi della condizione di
procedibilità con l’esperimento del tentativo di
conciliazione sia nella mediazione delegata che nella cd.
Mediazione obbligatoria. Vi è ormai copiosa e granitica
giurisprudenza che ritiene che al primo incontro va
verificata non la generica volontà delle parti di discutere
nel merito…quando il mediatore invita le parti e i loro
assistenti a esprimersi sulla “possibilità”
di iniziare la procedura di
mediazione, deve verificare se vi siano i presupposti per
poter procedere nell’effettivo svolgimento della mediazione
(tali presupposti sono, ad esempio, l’esistenza di una
delibera che autorizza l’amministratore di condominio a
stare in mediazione o l’esistenza di un’autorizzazione del
giudice tutelare se un minore partecipare alla mediazione
ovvero la presenza di tutti i litisconsorti necessari)…
Infine si accoglie con grande favore la previsione per i
rappresentanti delle amministrazioni pubbliche, grandi
assenti sino ad ora al tavolo negoziale, che l’accordo di
mediazione non dia luogo a responsabilità contabile.
La formazione
Bene il rafforzamento dei
percorsi di formazione (troppo spesso un business degli Enti
accreditati). Formazione per i mediatori, i responsabili di
ODM e i magistrati (rispetto ai magistrati appare urgente
aggiornare i criteri di valutazione di professionalità,
valorizzando il ricorso alla mediazione demandata che si
conclude con un accordo e che deve essere valutata al pari
dei processi definiti dal giudice).
Servono percorsi di formazione
"formazione comune", da programmare con la della Scuola
superiore della magistratura, in CNF, Ordini professionali,
sia per mettere in circolo quelle buone prassi già esistenti
e che possono diventare patrimonio comune e che possono
favorire la percezione del ruolo sociale della mediazione.
Ed è talmente vero che la mediazione ha un ruolo sociale che
il Legislatore ha inteso durante il lockdown inserire fra le
materie che costituiscono condizione di procedibilità della
domanda giudiziale tutte le controversie generate
dall’inadempimento delle obbligazioni contrattuali
verificatesi in costanza di vigenza delle misure
straordinarie adottate durante il periodo dell’emergenza
sanitaria. Secondo uno studio di Confcommercio un
imprenditore italiano su dieci, in questo periodo, è stato
esposto all’usura o a tentativi di appropriazione ‘anomala’
dell’azienda, ma la percentuale cresce fino a quasi il 20%
per quegli imprenditori che sono molto preoccupati per il
verificarsi di questi fenomeni nel proprio quartiere o nella
zona della propria attività.
Il nostro osservatorio
attraverso collaborazioni con associazioni di categoria,
convenzioni e una rete istituzionale che porta avanti il
valore sociale della mediazione ha potuto constatare grazie
a dei percorsi di superamento del conflitto soprattutto in
fasce a rischio di marginalità sociale, che la giustizia
civile rappresenta il terreno di contatto quotidiano tra il
cittadino e l’amministrazione della giustizia, la sua
inefficienza incide sul crollo del senso di legalità.
Diffondere il senso della risoluzione pacifica dei conflitti
significa aiutare lo Stato a non cedere il passo
all’antistato.
In conclusione, la mediazione può contribuire a far
ripartire il Sistema Paese, probabilmente si. Serve per
defatigare il carico accumulato a motivo di un periodo di
sospensione processuale che si è protratta per un così lungo
arco temporale e i cui ritardi condizioneranno l’efficienza
del sistema giustizia anche negli anni a venire? Certamente
si.
Ma resta inteso che il valore
della mediazione è principalmente un valore sociale perché
mettendo al centro gli interessi delle parti in un clima di
informalità procedurale si riesce a rigenerare i legami,
ridefinire i rapporti, riattivare i canali di comunicazione
interrotti con l’insorgere della lite, insomma a garantire
la pace sociale…. Per questo serve la vigilanza del
ministero della Giustizia che con criteri stringenti
verifichi l’operato degli organismi in ordine alle sedi,
alla regolarità della procedura. Alla trasparenza dei
criteri di determinazione delle indennità, al rispetto del
codice etico e dei Regolamenti.
Molto potremmo dire circa la
mediazione telematica e la mediazione demandata, ma non vi è
il tempo. Ci si augura questo sia solo l’inizio di un
dialogo proficuo e continuo con i tutti i professionisti
della mediazione. |
